Una investigación de DeSmog ha concluido que los consejos de administración deberían prepararse para posibles acciones legales en función de su respuesta al cambio climático.
Abogados, aseguradoras y activistas llevan tiempo anticipando litigios contra directores de empresas y afirman que las probabilidades no hacen más que aumentar a medida que se endurecen los requisitos corporativos para abordar los riesgos climáticos.
Hoy, 15 de marzo, ClientEarth anunció que emprenderá acciones legales contra el consejo de administración del gigante energético Shell, argumentando que su incapacidad para preparar adecuadamente a la empresa para lograr cero emisiones netas de carbono incumple sus obligaciones legales.
La organización no gubernamental de derecho ambiental, que adquirió acciones de Shell, alega que los 13 directores ejecutivos y no ejecutivos de la compañía no adoptaron ni implementaron una estrategia climática que se ajustara realmente al Acuerdo de París, y afirma que esto constituye un incumplimiento de sus obligaciones legales según la Ley de Sociedades del Reino Unido . Se trata del primer caso que busca responsabilizar personalmente a los directores de una empresa por no haberse preparado adecuadamente para la transición energética.
Un portavoz de Shell declaró a DeSmog: “Para convertirnos en una empresa con cero emisiones netas para 2050, estamos cumpliendo con nuestra estrategia global que apoya el acuerdo de París. Esto incluye el objetivo líder en la industria que nos hemos fijado de reducir a la mitad las emisiones de nuestras operaciones globales para 2030, y transformar nuestro negocio para proporcionar más energía baja en carbono a los clientes.
“Afrontar un reto tan grande como el cambio climático exige la acción de todos los sectores. Los problemas de suministro energético que estamos viendo ponen de manifiesto la necesidad de políticas eficaces, lideradas por el gobierno, para abordar necesidades críticas como la seguridad energética al tiempo que se descarboniza nuestro sistema energético. Estos retos no se pueden resolver mediante litigios.”
ClientEarth lleva varios años insinuando esta posibilidad, desde que demandó con éxito a la empresa energética polaca Enea alegando que sus planes para una enorme central eléctrica de carbón suponían un riesgo financiero "indefendible" para los inversores.
En los últimos años, el número de demandas para tomar medidas contra la crisis climática ha crecido exponencialmente . Tras una serie de casos exitosos contra gobiernos , los activistas han comenzado a dirigir sus acciones contra el sector privado desde diversos ángulos, incluyendo cuestionamientos sobre la coherencia de sus compromisos con los objetivos climáticos nacionales e internacionales , el ecoblanqueo y las infracciones de la legislación corporativa . Se prevé que esta tendencia continúe acelerándose.
Louise Fournier, asesora legal de Greenpeace Internacional, describe las demandas contra particulares como el siguiente paso lógico. «Las comunidades afectadas por la emergencia climática y los accionistas demandarán cada vez más a directores, ejecutivos y miembros de la junta directiva de las grandes empresas contaminantes», afirma.
Aunque Fournier considera que los directores de empresas de combustibles fósiles son los primeros en la fila para este tipo de acciones por parte de los accionistas, afirma que cualquier empresa está en riesgo, “especialmente si afirman tener una estrategia específica relacionada con el clima… pero no actúan de acuerdo con lo que exige la ciencia”.
Ellie Mulholland, abogada y directora de la Iniciativa de Derecho y Clima de la Commonwealth (CCLI), quien ha investigado este tema en profundidad, afirma que existe una “amenaza real” de que surjan más demandas como esta contra Shell que cuestionen si los consejos de administración han cumplido con sus deberes fiduciarios.
Estas obligaciones —en particular, las de diligencia y lealtad— responsabilizan a los directores de identificar, gestionar, mitigar y revelar cualquier riesgo previsible y significativo para su empresa. Los accionistas e inversores podrían demandar a los directores por incumplimiento de estas obligaciones, alegando que la empresa no cuenta con los procesos adecuados para gestionar los riesgos climáticos, afirma Mulholland. O bien, si han sufrido pérdidas económicas, podrían alegar que los procesos existentes no eran idóneos o no se aplicaron correctamente.
Una era de responsabilidad climática
El cambio climático plantea precisamente riesgos “previsibles y sustanciales”, afirma Fournier. El último informe científico del Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático (IPCC), publicado en febrero, advirtió que el comercio internacional podría verse afectado por inundaciones, sequías y cortes de energía —fenómenos que probablemente aumentarán— y que el precio de productos básicos como los alimentos podría dispararse. Es probable que estas consecuencias afecten , directa o indirectamente, a las cadenas de suministro de todas las empresas .
Las pérdidas potenciales también son enormes. Un estudio de 2019 reveló que solo Estados Unidos podría perder 520 mil millones de dólares en 22 sectores debido al aumento de la temperatura global. Y cuando hay pérdidas, afirma Mulholland, «la gente quiere recuperarlas».
Además de ClientEarth, otras organizaciones que ya han estado activas llevando a los tribunales a autoridades públicas y empresas por cuestiones climáticas, declararon a DeSmog que estaban considerando seriamente presentar demandas contra particulares.
Si bien los grupos ecologistas están utilizando las primeras demandas como herramienta estratégica, los expertos anticipan que las futuras demandas provendrán de inversores comunes. El año pasado, el fondo de cobertura Engine No. 1 logró obtener tres puestos en el consejo de administración de ExxonMobil Corp. , tras atribuir los malos resultados financieros recientes de la compañía a su incapacidad para transitar hacia un mundo descarbonizado.
La demanda de ClientEarth contra Enea tenía como objetivo demostrar a los “accionistas con motivación financiera que este es un poder que podrían ejercer”, afirma Mulholland de CCLI.
Aunque la nueva demanda de ClientEarth se ha presentado en el Reino Unido , Australia y Estados Unidos se consideran lugares especialmente propicios para los litigios contra particulares.
Un informe elaborado por la CCLI y la Universidad de Oxford concluyó que los directivos australianos "se enfrentan al mayor potencial de responsabilidad en relación con los impactos del cambio climático en sus negocios" debido a la sólida legislación corporativa del país y a que una proporción significativa de la economía australiana opera en sectores de alto riesgo.
Mientras tanto, en Estados Unidos, un país conocido por su tendencia a los litigios, los directivos de ExxonMobil ya tienen que defenderse de demandas relacionadas con el cambio climático. Una de ellas, interpuesta por Pedro Ramírez Jr., accionista de ExxonMobil, alega que sus ejecutivos no tuvieron debidamente en cuenta el impacto climático en su negocio y realizaron declaraciones públicas y divulgaciones financieras que provocaron la caída del precio de sus acciones.
Fournier afirma que, si bien los primeros litigios de los accionistas se centraron en la falta de transparencia, "con esta nueva demanda y la victoria de Shell el año pasado, podemos esperar más demandas centradas en las deficiencias de las estrategias de reducción de emisiones para alcanzar las emisiones netas cero".
Añade que los directores también se exponen a acusaciones de lavado de imagen verde “a menos que la estrategia de cero emisiones netas de su empresa esté plenamente integrada en su estrategia operativa y cuente con tipos específicos de reducción de emisiones y un plazo claro, incluyendo objetivos a corto plazo”.
Mulholland afirma que es especialmente probable que las personas dirijan sus demandas contra los directivos si una empresa pierde todo su capital. Las demandas presentadas por las víctimas de los incendios forestales contra los exejecutivos de la empresa energética PG&E, con sede en California y que en ese momento se encontraba en proceso de bancarrota, son un claro ejemplo. El juicio está programado para este verano.
Aunque puede resultar difícil presentar este tipo de casos, la profesora Cynthia Williams, titular de la cátedra Osler de Derecho Empresarial en la Universidad de York en Canadá, escribió en un artículo reciente que "los directivos y consejeros pueden enfrentarse a una posible responsabilidad fiduciaria si no tienen en cuenta el cambio climático en absoluto como parte de su proceso de toma de decisiones o de su supervisión".
Algunas demandas podrían basarse en argumentos de derechos humanos. El éxito de un caso histórico contra Shell en los Países Bajos el año pasado "abre la puerta" a este tipo de casos, afirma Fournier, "debido al reconocimiento de que las empresas deben respetar los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos y, por lo tanto, los directivos de las empresas tienen la obligación de garantizar que sus corporaciones cumplan con estos principios de derechos humanos".
Según los expertos, otras herramientas legales que podrían utilizarse para exigir responsabilidades a las personas en materia climática son las solicitudes de "libros y registros", que examinan qué información precisa se compartió con la junta directiva.
Los activistas medioambientales también han comenzado a utilizar la ley para argumentar que los directivos de las empresas abusan de su poder. En Francia, el director ejecutivo de la empresa energética Total se enfrenta a una denuncia presentada por Greenpeace y otros grupos de la sociedad civil que alegan que utilizó su cargo en el consejo de administración de una universidad para impulsar la agenda de la empresa en materia de combustibles fósiles.
¿Posibilidades de éxito?
Aunque existe un consenso generalizado de que en un futuro próximo se presentarán más demandas contra particulares que citen explícitamente argumentos climáticos, la cuestión de si tendrán éxito sigue abierta.
Muchas jurisdicciones legales otorgan a los directores un amplio grado de discreción en la toma de decisiones corporativas; en Estados Unidos, por ejemplo, esto se conoce como la “regla del juicio empresarial”.
Pero Mulholland señala que esta norma se limita a los incumplimientos del deber de diligencia y afirma que incluso en Delaware —donde tienen su sede la mayoría de las grandes empresas estadounidenses— se ha demandado con éxito a directivos por incumplimiento del deber de lealtad, lo que incluye la supervisión que sería relevante en casos de fallos en la gobernanza del riesgo climático. «El criterio empresarial no es la protección que muchos parecen creer», concluye.
Los litigantes podrían ni siquiera tener que demostrar que ya han sufrido pérdidas económicas. En Australia, Mark McVeigh, de 23 años, presentó una demanda contra Rest, la administradora de su fondo de pensiones, alegando que esta había infringido la Ley de Sociedades de 2001 al no proporcionar información sobre los riesgos empresariales derivados del cambio climático ni sobre los planes para abordarlos. McVeigh afirmó que esto afectaría a las prestaciones de su pensión de jubilación.
En noviembre de 2020, justo antes de que comenzara el juicio, las partes acordaron llegar a un acuerdo extrajudicial. Rest declaró públicamente que el cambio climático representaba un "riesgo financiero material, directo y actual para el fondo de pensiones" y que, como administrador del fondo, "considera importante identificar y gestionar activamente estos problemas".
Las propias empresas están cada vez más preocupadas por el riesgo de litigios contra sus consejos de administración. Un informe de 2019 de la gestora de activos estadounidense Mercer concluyó que, «a medida que ha aumentado la concienciación sobre la importancia financiera de los factores relacionados con el clima, los reguladores financieros de varias jurisdicciones han indicado que muchos inversores deberán considerar y gestionar los riesgos relacionados con el clima para cumplir con sus obligaciones fiduciarias vigentes».
Angus Duncan, director ejecutivo de riesgos financieros, ejecutivos y profesionales para directores y ejecutivos en Willis Towers Watson, afirma que, además de las demandas de los accionistas, existe un creciente interés por parte de los reguladores empresariales en tomar medidas contra los consejos de administración en general. «Lo hacen porque consideran que actuar contra los individuos es una forma más eficaz de lograr el cambio deseado que actuar contra la empresa en su conjunto».
El año pasado, el Climate Financial Risk Forum, un foro sectorial presidido por la Autoridad de Conducta Financiera (FCA) y la Autoridad de Regulación Prudencial (PRA) del Reino Unido, analizó detenidamente la cuestión. Encontró diversas formas en que los directivos podrían ser personalmente responsables en relación con el riesgo climático, incluyendo sanciones penales relacionadas con la elaboración de informes y cuentas corporativas según la Ley de Sociedades del Reino Unido y, en el caso de empresas con valores cotizados, según las normas de la FCA. El foro señaló que esto era muy poco frecuente en el Reino Unido, aunque «puede ser más común en otros mercados (por ejemplo, Alemania y Estados Unidos)».
Ni la FCA ni la PRA quisieron comentar si estaban dispuestas a tomar medidas contra directores individuales. Pero en un Carta a los directores ejecutivos de 2020La PRA afirmó que las empresas deberían debatir la gestión climática de forma más constante y activa a nivel de la junta directiva, y así es. actualmente realizando Una “prueba de estrés exploratoria bienal sobre el clima”, que se espera que explore los riesgos de litigios para los bancos y aseguradoras más grandes del Reino Unido.
En Estados Unidos, la presidenta interina de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), Allison Herren Lee, pronunció un discurso de apertura el año pasado en la conferencia nacional de la Sociedad para el Gobierno Corporativo, en el que advirtió que los deberes de lealtad y diligencia exigían que los directores de las empresas fueran conscientes de los riesgos climáticos para sus compañías y que respondieran ante cualquier "señal de alerta".
Nuevas reglas en auge
Mientras tanto, las exigencias impuestas a las empresas para que sean transparentes sobre sus riesgos climáticos y los gestionen adecuadamente se están extendiendo por todo el mundo.
La FCA del Reino Unido introdujo dos nuevas normas en 2020 y 2021, que exigen a todas las empresas cotizadas que indiquen si han divulgado información de conformidad con las directrices del Grupo de Trabajo sobre Divulgaciones Financieras Relacionadas con el Clima . A partir de abril de este año , las grandes empresas estarán sujetas a la obligación de presentar informes financieros relacionados con el clima.
La SEC también está a punto de publicar una propuesta de nueva norma sobre la divulgación de riesgos climáticos por parte de las empresas públicas, que exigiría a las empresas que cotizan en bolsa que divulguen información a los inversores sobre sus emisiones y cómo están gestionando los riesgos relacionados con el cambio climático y las futuras regulaciones climáticas.
“ Hemos visto una gran cantidad de legislación nueva que impone nuevas obligaciones a los directores en relación con la presentación de informes sobre el cambio climático”, dice Duncan, “y eso no hará más que aumentar”.
Afirma que las obligaciones de divulgación son una de las principales razones por las que las empresas cotizadas acaban siendo demandadas, ya sea por sus inversores o por organizaciones sin ánimo de lucro. «Una vez que todos tienen que hacer este tipo de declaraciones, se abre la posibilidad de que terceros y sus accionistas presenten demandas alegando que eso no es factible o que se trata de lavado de imagen verde».
No está claro si las empresas están preparadas para estos riesgos. En un informe que detalla cómo los consejos de administración de las empresas estadounidenses adolecen de una falta de experiencia en cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza (ASG) con relevancia financiera, Tensie Whelan, profesora clínica de negocios y sociedad en el Centro Stern de Negocios Sostenibles de la Universidad de Nueva York, afirmó que los directores no tienen que ser científicos del cambio climático, pero sí deberían tener "una comprensión estratégica de los problemas" para saber qué preguntas formular.
Para Mulholland, el mayor beneficio de los litigios reside en la amenaza; lo que realmente desea es que las empresas respondan al riesgo de una demanda reduciendo gradualmente su dependencia, tanto ellas mismas como sus cadenas de suministro, de los combustibles fósiles y otras actividades perjudiciales para el clima.
“Creo que podemos afirmar con rotundidad que esta es la situación legal actual. Las empresas ya están obligadas a integrar las consideraciones climáticas en su gobernanza y en la transparencia, y las personas podrían ser consideradas responsables por no garantizar que esto se lleve a cabo. Por lo tanto, si existe este riesgo real, las decisiones deberían tomarse de forma diferente hoy en día.”
