Une enquête de DeSmog a révélé que les conseils d'administration devraient se préparer à d'éventuelles poursuites judiciaires en fonction de leur réponse au changement climatique.
Les avocats, les assureurs et les militants anticipent depuis un certain temps des poursuites contre les dirigeants d'entreprise et affirment que les chances ne font que croître à mesure que les exigences imposées aux entreprises pour faire face aux risques climatiques se durcissent.
Aujourd'hui, 15 mars, ClientEarth a annoncé qu'elle intentait une action en justice contre le conseil d'administration du géant de l'énergie Shell, arguant que leur incapacité à préparer correctement l'entreprise à la neutralité carbone constituait un manquement à leurs obligations légales.
L'organisation non gouvernementale de défense de l'environnement, actionnaire de Shell, accuse les 13 administrateurs et directeurs de la compagnie de ne pas avoir adopté ni mis en œuvre de stratégie climatique conforme à l'Accord de Paris. Elle affirme que ce manquement constitue une violation de leurs obligations légales en vertu de la loi britannique sur les sociétés . Il s'agit de la première affaire visant à engager la responsabilité personnelle des dirigeants d'une entreprise pour défaut de préparation adéquate à la transition énergétique.
Un porte-parole de Shell a déclaré à DeSmog : « Pour atteindre la neutralité carbone d’ici 2050, nous mettons en œuvre notre stratégie mondiale, qui soutient l’Accord de Paris. Cela inclut l’objectif ambitieux que nous nous sommes fixé de réduire de moitié les émissions de nos activités mondiales d’ici 2030, et la transformation de notre entreprise afin de fournir davantage d’énergie bas carbone à nos clients. »
« Relever un défi d’une telle ampleur que le changement climatique exige une action concertée de tous. Les difficultés d’approvisionnement énergétique que nous constatons soulignent la nécessité de politiques efficaces, menées par les pouvoirs publics, pour répondre à des besoins essentiels tels que la sécurité énergétique, tout en décarbonant notre système énergétique. Ces défis ne peuvent être résolus par des recours juridiques. »
ClientEarth laissait entendre qu'elle pourrait entreprendre une telle action depuis plusieurs années, depuis qu'elle a intenté avec succès un procès à la société énergétique polonaise Enea au motif que son projet de centrale à charbon géante représentait un risque financier « indéfendable » pour les investisseurs.
Le nombre de poursuites judiciaires visant à lutter contre la crise climatique a connu une croissance exponentielle ces dernières années. Suite à une série de victoires contre des gouvernements , les militants ont commencé à cibler le secteur privé sous différents angles, notamment en contestant la cohérence de ses engagements avec les objectifs climatiques nationaux et internationaux , en dénonçant l'écoblanchiment et les violations du droit des sociétés . Cette dynamique devrait s'accélérer.
Louise Fournier, conseillère juridique de Greenpeace International, décrit les poursuites contre des particuliers comme la prochaine étape logique. « Les communautés touchées par l’urgence climatique et les actionnaires intenteront de plus en plus de procès aux administrateurs, dirigeants et membres du conseil d’administration des grandes entreprises polluantes », affirme-t-elle.
Si Fournier considère les dirigeants des entreprises de combustibles fossiles comme les premiers visés par ce type d'actionnariat, elle affirme que toute entreprise est à risque, « surtout si elle prétend avoir une stratégie spécifique liée au climat… mais n'agit pas conformément aux exigences scientifiques ».
Ellie Mulholland, avocate et directrice de la Commonwealth Climate and Law Initiative (CCLI), qui a étudié ce sujet en profondeur, affirme qu'il existe une « réelle menace » de nouvelles plaintes de ce type contre Shell, remettant en question le respect par les conseils d'administration de leurs obligations fiduciaires.
Ces obligations, notamment les obligations de diligence et de loyauté, imposent aux administrateurs d'identifier, de gérer, d'atténuer et de divulguer tout risque prévisible et important pour leur entreprise. Les actionnaires et les investisseurs pourraient intenter une action en justice contre les administrateurs en vertu de ces obligations, au motif que l'entreprise ne dispose pas de procédures adéquates pour prendre en compte les risques climatiques, explique Mulholland. Ou, s'ils ont subi des pertes, ils pourraient alléguer que les procédures en place étaient inadaptées ou n'ont pas été appliquées correctement.
Une ère de responsabilité climatique
Le changement climatique pose précisément ce type de risques « prévisibles et concrets », affirme Fournier. Le dernier rapport scientifique du Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC) , publié en février, mettait en garde contre les risques de perturbation du commerce international liés aux inondations, aux sécheresses et aux coupures d'énergie – autant de phénomènes susceptibles de s'intensifier – et contre la possible flambée des prix des biens essentiels, comme les denrées alimentaires. Ces conséquences sont susceptibles d'affecter , directement ou indirectement, les chaînes d'approvisionnement de toutes les entreprises .
Les pertes potentielles sont également considérables. Une étude de 2019 a montré que les États-Unis pourraient à eux seuls perdre 520 milliards de dollars dans 22 secteurs en raison de la hausse des températures mondiales. Et lorsqu'il y a des pertes, explique Mulholland, « on cherche à les récupérer ».
Outre ClientEarth, plusieurs autres organisations qui ont déjà intenté des poursuites contre des autorités publiques et des entreprises sur des questions climatiques ont indiqué à DeSmog qu'elles envisageaient sérieusement de porter plainte contre des particuliers.
Alors que les premières actions en justice sont utilisées comme un outil stratégique par les groupes environnementaux, les experts prévoient que les actions futures proviendront d'investisseurs particuliers. L'an dernier, le fonds spéculatif Engine No. 1 a obtenu trois sièges au conseil d'administration d'ExxonMobil Corp , après avoir imputé les mauvais résultats financiers récents de l'entreprise à son incapacité à opérer une transition vers un monde décarboné.
L'action en justice intentée par ClientEarth contre Enea visait à démontrer « aux actionnaires motivés par des considérations financières qu'il s'agit d'un pouvoir qu'ils pouvaient exercer », explique Mulholland de CCLI.
Bien que la nouvelle plainte de ClientEarth soit déposée au Royaume-Uni , l'Australie et les États-Unis sont considérés comme des lieux particulièrement propices aux litiges contre des particuliers.
Un rapport du CCLI et de l'Université d'Oxford a révélé que les administrateurs australiens « sont exposés au plus grand risque de responsabilité en ce qui concerne les impacts du changement climatique sur leur entreprise » en raison de la législation solide du pays en matière de droit des sociétés et du fait qu'une part importante de l'économie australienne opère dans des secteurs à haut risque.
Parallèlement, aux États-Unis, pays réputé pour son recours fréquent aux tribunaux, les dirigeants d'ExxonMobil doivent déjà se défendre contre des poursuites liées au changement climatique. L'une d'elles, intentée par Pedro Ramirez Jr., actionnaire d'ExxonMobil, allègue que ses dirigeants n'ont pas correctement pris en compte l'impact du changement climatique sur leurs activités et ont fait des déclarations publiques et des divulgations financières qui ont entraîné une chute du cours de l'action.
Fournier affirme que si les premiers litiges des actionnaires se sont concentrés sur le défaut de divulgation, « avec ce nouveau procès et la victoire de Shell l'année dernière, nous pouvons nous attendre à davantage de poursuites axées sur les insuffisances des stratégies de réduction des émissions pour atteindre la neutralité carbone ».
Elle ajoute que les dirigeants s'exposent également à des accusations d'écoblanchiment « à moins que la stratégie zéro émission nette de leur entreprise ne soit pleinement intégrée à sa stratégie opérationnelle et ne comporte des types spécifiques de réductions d'émissions et un calendrier clair, incluant des objectifs à court terme ».
Mulholland affirme que les poursuites contre les dirigeants sont particulièrement fréquentes lorsqu'une entreprise fait faillite. Les plaintes déposées par les victimes des incendies de forêt contre les anciens dirigeants de la compagnie énergétique californienne PG&E, alors en faillite, en sont un exemple. Un procès est prévu cet été.
Bien que de tels cas puissent être difficiles à intenter, la professeure Cynthia Williams, titulaire de la chaire Osler en droit des affaires à l'Université York au Canada, a écrit dans un article récent que « les dirigeants et les administrateurs peuvent être confrontés à une responsabilité fiduciaire potentielle s'ils omettent totalement de prendre en compte le changement climatique dans le cadre de leur processus de décision et/ou de leur surveillance ».
Certaines poursuites pourraient s'appuyer sur des arguments relatifs aux droits de l'homme. Le succès d'une affaire emblématique contre Shell aux Pays-Bas l'an dernier « ouvre véritablement la voie » à de telles actions, explique Fournier, « car elle reconnaît que les entreprises doivent respecter les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme et que, par conséquent, les dirigeants d'entreprise ont l'obligation… de veiller à ce que leurs sociétés respectent ces principes ».
D’autres outils juridiques pourraient être utilisés pour demander des comptes aux individus en matière de climat, selon les experts : les demandes de « livres et registres » qui examinent quelles informations précises ont été partagées avec le conseil d’administration.
Les militants écologistes ont également commencé à utiliser la loi pour dénoncer les abus de pouvoir des dirigeants d'entreprise. En France, le PDG du groupe énergétique Total fait l'objet d'une plainte déposée par Greenpeace et d'autres organisations de la société civile, qui l'accusent d'avoir utilisé son mandat au sein du conseil d'administration d'une université pour promouvoir la politique de l'entreprise en matière d'énergies fossiles.
Chances de succès ?
Bien qu'il existe un consensus général sur le fait que davantage de poursuites judiciaires invoquant explicitement des arguments climatiques seront intentées contre des particuliers dans un avenir proche, la question de leur succès reste ouverte.
De nombreuses juridictions juridiques accordent aux administrateurs une grande latitude dans la prise de décisions d'entreprise ; aux États-Unis, par exemple, cela est connu sous le nom de « règle du jugement commercial ».
Mulholland souligne toutefois que cette règle se limite aux manquements au devoir de diligence et précise que même dans le Delaware – où la plupart des grandes entreprises américaines ont leur siège social – des administrateurs ont été condamnés pour manquement à leur devoir de loyauté, notamment en matière de surveillance des défaillances de la gouvernance des risques climatiques. « Le jugement commercial n’est pas la protection que beaucoup semblent croire », conclut-elle.
Les plaignants n'auront peut-être même pas à prouver qu'ils ont déjà subi des pertes. En Australie, Mark McVeigh, âgé de 23 ans, a porté plainte contre Rest, l'administrateur de son fonds de pension, l'accusant d'avoir enfreint la loi sur les sociétés de 2001 en omettant de fournir des informations relatives aux risques liés au changement climatique pour son entreprise et aux mesures envisagées pour y remédier. McVeigh a déclaré que cela aurait des répercussions sur sa pension de retraite.
En novembre 2020, juste avant le début du procès, les parties ont convenu de régler l'affaire à l'amiable, Rest déclarant publiquement que le changement climatique constituait un « risque financier important, direct et actuel pour le fonds de pension » et qu'en tant que fiduciaire d'un fonds de pension, il « considère qu'il est important d'identifier et de gérer activement ces problèmes ».
Les entreprises elles-mêmes sont de plus en plus préoccupées par le risque de poursuites judiciaires à l'encontre de leurs conseils d'administration. Un rapport de 2019 de la société américaine de gestion d'actifs Mercer concluait que, « face à la prise de conscience croissante de l'importance financière des facteurs liés au climat, les autorités de réglementation financière de plusieurs juridictions ont indiqué que de nombreux investisseurs devront prendre en compte et gérer les risques climatiques afin de se conformer à leurs obligations fiduciaires existantes ».
Angus Duncan, directeur exécutif des risques financiers, de direction et professionnels pour les administrateurs et les dirigeants chez Willis Towers Watson, affirme qu'outre les actions en justice intentées par les actionnaires, les autorités de réglementation des entreprises manifestent un intérêt croissant pour les mesures à prendre à l'encontre des conseils d'administration en général. « Elles agissent ainsi car elles estiment que cibler les individus est un moyen plus efficace d'orienter les changements souhaités que de s'attaquer à l'entreprise dans son ensemble. »
L'an dernier, le Climate Financial Risk Forum, un forum sectoriel coprésidé par la Financial Conduct Authority (FCA) et la Prudential Regulation Authority (PRA) britanniques, a examiné de près la question. Il a constaté que la responsabilité personnelle des dirigeants pouvait être engagée de diverses manières en matière de risques climatiques, y compris par des sanctions pénales liées à l'établissement des rapports et comptes des sociétés en vertu de la loi britannique sur les sociétés et, pour les sociétés cotées en bourse, en vertu de la réglementation de la FCA. Le forum a noté que ce type de situation était très rare au Royaume-Uni, même si « elle peut être plus fréquente sur certains autres marchés (par exemple en Allemagne et aux États-Unis) ».
Ni la FCA ni la PRA n'ont souhaité commenter la possibilité d'engager des poursuites contre des administrateurs individuels. Lettre aux PDG de 2020La PRA a déclaré que les entreprises devraient aborder la gestion climatique de manière plus systématique et active au niveau du conseil d'administration, et c'est le cas. actuellement en cours un « test de résistance exploratoire biennal sur le climat », qui devrait explorer les risques de litiges pour les plus grandes banques et compagnies d'assurance du Royaume-Uni.
Aux États-Unis, la présidente par intérim de la Securities and Exchange Commission (SEC), Allison Herren Lee, a prononcé un discours d'ouverture l'année dernière lors de la conférence nationale de la Society for Corporate Governance, dans lequel elle a averti que les devoirs de loyauté et de diligence exigeaient que les administrateurs de sociétés soient conscients des risques climatiques pour leurs entreprises et réagissent à tout « signal d'alarme ».
Nouvelles règles en hausse
Parallèlement, les exigences imposées aux entreprises en matière de transparence concernant leurs risques climatiques et de bonne gestion de ces risques se développent partout dans le monde.
L'autorité britannique de conduite financière (FCA) a instauré deux nouvelles règles en 2020 et 2021, obligeant toutes les sociétés cotées à indiquer si leurs informations sont conformes aux recommandations du Groupe de travail sur les informations financières relatives au climat (TCFD) . À compter d'avril prochain , les grandes entreprises seront soumises à l'obligation de publier des informations financières relatives au climat.
La SEC s'apprête également à publier un projet de nouvelle règle sur la divulgation des risques climatiques par les sociétés cotées en bourse, qui obligerait ces dernières à communiquer aux investisseurs des informations sur leurs émissions et sur la manière dont elles gèrent les risques liés au changement climatique et aux futures réglementations climatiques.
« Nous avons constaté une augmentation considérable du nombre de nouvelles lois imposant de nouvelles obligations aux administrateurs en matière de rapports sur le changement climatique », explique Duncan, « et cela ne fera que s'amplifier. »
Il affirme que les obligations de transparence constituent l'une des principales sources de poursuites contre les sociétés cotées, que ce soit par leurs investisseurs ou par des organisations à but non lucratif. « Dès lors que chacun est tenu de faire ce type de déclarations, cela ouvre la porte à des tiers et à leurs actionnaires pour intenter des actions en justice, arguant que ces obligations sont irréalisables ou qu'il s'agit d'écoblanchiment. »
On ignore si les entreprises sont préparées à ces risques. Dans un rapport détaillant les lacunes des conseils d'administration américains en matière d'expertise relative aux critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) ayant une incidence financière significative, Tensie Whelan, professeure clinicienne de commerce et société au NYU Stern Center for Sustainable Business, a déclaré que les administrateurs n'ont pas besoin d'être des experts en changement climatique, mais qu'ils devraient posséder une compréhension stratégique des enjeux afin de savoir quelles questions poser.
Pour Mulholland, le principal avantage des poursuites judiciaires réside dans la menace qu'elles représentent ; ce qu'elle souhaite réellement, c'est que les entreprises réagissent au risque de procès en se sevrant, elles et leurs chaînes d'approvisionnement, des combustibles fossiles et autres activités néfastes pour le climat.
« Je pense que l'on peut affirmer sans hésiter que c'est là où en est le droit aujourd'hui. Les entreprises sont déjà tenues d'intégrer les enjeux climatiques à leur gouvernance et à leurs obligations de transparence, et les personnes physiques peuvent être tenues responsables si elles ne veillent pas à ce que cela soit fait. Par conséquent, face à ce risque réel, les décisions doivent être prises différemment dès aujourd'hui. »
