Uma investigação da DeSmog concluiu que os conselhos de administração devem se preparar para ações judiciais com base em sua resposta às mudanças climáticas.
Advogados, seguradoras e ativistas vêm prevendo há algum tempo processos judiciais contra diretores de empresas e afirmam que as chances disso só aumentam à medida que as exigências corporativas para lidar com os riscos climáticos se tornam mais rigorosas.
Hoje, 15 de março, a ClientEarth anunciou que está tomando medidas legais contra o conselho de administração da gigante de energia Shell, argumentando que a falha em preparar adequadamente a empresa para emissões líquidas zero de carbono viola suas obrigações legais.
A organização não governamental de direito ambiental, que adquiriu ações da Shell, alega que os 13 diretores executivos e não executivos da empresa não adotaram nem implementaram uma estratégia climática verdadeiramente alinhada ao Acordo de Paris, o que constitui uma violação de suas obrigações legais sob a Lei das Sociedades do Reino Unido . Este é o primeiro caso que busca responsabilizar pessoalmente diretores de empresas por não se prepararem adequadamente para a transição energética.
Um porta-voz da Shell disse ao DeSmog: “Para sermos uma empresa com emissões líquidas zero até 2050, estamos cumprindo nossa estratégia global que apoia o Acordo de Paris. Isso inclui a meta pioneira do setor que estabelecemos de reduzir pela metade as emissões de nossas operações globais até 2030 e transformar nossos negócios para fornecer mais energia de baixo carbono aos clientes.
“Enfrentar um desafio tão grande quanto a mudança climática exige ação de todos os lados. Os desafios no fornecimento de energia que estamos presenciando ressaltam a necessidade de políticas eficazes, lideradas pelo governo, para atender a necessidades críticas como a segurança energética e, ao mesmo tempo, descarbonizar nosso sistema energético. Esses desafios não podem ser resolvidos por meio de litígios.”
A ClientEarth vem insinuando essa possibilidade há vários anos, desde que processou com sucesso a empresa de energia polonesa Enea, alegando que seus planos para uma enorme usina de carvão representavam um risco financeiro "indefensável" para os investidores.
O número de ações judiciais buscando soluções para a crise climática cresceu exponencialmente nos últimos anos. Após uma série de casos bem-sucedidos contra governos , ativistas começaram a mirar o setor privado sob diversas perspectivas, incluindo questionamentos sobre a adequação de seus compromissos às metas climáticas nacionais e internacionais , greenwashing e violações da legislação corporativa . Espera-se que essa ação continue a se intensificar.
Louise Fournier, consultora jurídica do Greenpeace Internacional, descreve os processos contra indivíduos como o próximo "passo lógico". "Comunidades afetadas pela emergência climática e acionistas irão processar cada vez mais diretores, executivos e membros do conselho de administração de grandes empresas poluidoras", afirma.
Embora Fournier considere os diretores de empresas de combustíveis fósseis como os primeiros na linha de frente para esse tipo de ação acionária, ela afirma que qualquer empresa está em risco, “especialmente se alegar ter uma estratégia específica relacionada ao clima… mas não estiver agindo de acordo com o que a ciência exige”.
Ellie Mulholland, advogada e diretora da Commonwealth Climate and Law Initiative (CCLI), que pesquisou este tema em profundidade, afirma que existe uma "ameaça real" de novas ações judiciais como esta contra a Shell, que questionam se os conselhos de administração cumpriram seus deveres fiduciários.
Essas obrigações — particularmente as obrigações de diligência e lealdade — tornam os diretores responsáveis por identificar, gerenciar, mitigar e divulgar quaisquer riscos previsíveis e relevantes para a empresa. Acionistas e investidores podem processar os diretores com base nessas obrigações, alegando que a empresa não possui processos adequados para lidar com os riscos climáticos, afirma Mulholland. Ou, caso tenham sofrido perdas financeiras, podem alegar que os processos existentes eram inadequados ou não foram implementados corretamente.
Uma era de responsabilidade climática
As mudanças climáticas representam precisamente esses riscos “previsíveis e materiais”, afirma Fournier. O relatório científico mais recente do Painel Intergovernamental sobre Mudanças Climáticas (IPCC) , divulgado em fevereiro, alertou que o comércio internacional pode ser afetado por inundações, secas e cortes de energia — todos com tendência de aumento — e que o preço de produtos essenciais, como alimentos, pode disparar. Os resultados provavelmente afetarão as cadeias de suprimentos de todas as empresas , direta ou indiretamente.
As perdas potenciais também são enormes. Um estudo de 2019 mostrou que somente os Estados Unidos poderiam perder US$ 520 bilhões em 22 setores devido ao aumento da temperatura global. E quando há perdas, diz Mulholland, “as pessoas querem recuperá-las”.
Além da ClientEarth, várias outras organizações que já atuam em processos judiciais contra autoridades públicas e empresas por questões climáticas disseram ao DeSmog que estão considerando seriamente a possibilidade de entrar com ações contra indivíduos.
Embora as primeiras ações judiciais estejam sendo usadas como ferramenta estratégica por grupos ambientalistas, especialistas preveem que as futuras ações virão de investidores comuns. No ano passado, o fundo de hedge Engine No. 1 conseguiu eleger três representantes para o conselho da ExxonMobil Corp. , atribuindo o fraco desempenho financeiro recente da empresa à sua falha em fazer a transição para um “mundo descarbonizado”.
O processo da ClientEarth contra a Enea visava mostrar aos "acionistas com motivações financeiras que esse é um poder que eles poderiam exercer", afirma Mulholland, da CCLI.
Embora o novo processo da ClientEarth tenha sido aberto no Reino Unido , a Austrália e os Estados Unidos são vistos como locais particularmente propícios a litígios contra indivíduos.
Um relatório do CCLI e da Universidade de Oxford concluiu que os diretores australianos "enfrentam o maior potencial de responsabilidade em relação aos impactos das mudanças climáticas em seus negócios" devido à forte legislação corporativa do país e ao fato de uma parcela significativa da economia australiana operar em setores de alto risco.
Enquanto isso, nos Estados Unidos, país notoriamente litigioso, os executivos da ExxonMobil já estão tendo que se defender de processos relacionados às mudanças climáticas. Um deles, movido pelo acionista da ExxonMobil, Pedro Ramirez Jr., alega que seus executivos não contabilizaram adequadamente o impacto climático em seus negócios e fizeram declarações públicas e divulgações financeiras que causaram a queda do preço de suas ações.
Fournier afirma que, embora os primeiros processos judiciais movidos por acionistas tenham se concentrado na falta de divulgação, “com este novo processo e a vitória da Shell no ano passado, podemos esperar mais ações judiciais focadas nas inadequações das estratégias de redução de emissões para atingir emissões líquidas zero”.
Ela acrescenta que os diretores também se expõem a acusações de greenwashing “a menos que a estratégia de emissões líquidas zero de sua empresa esteja totalmente integrada à sua estratégia operacional e tenha tipos específicos de reduções de emissões e um cronograma claro, incluindo metas de curto prazo”.
Mulholland afirma que as pessoas são particularmente propensas a direcionar seus processos contra diretores se uma empresa perder todo o seu dinheiro. Os processos movidos por vítimas de incêndios florestais contra os ex-executivos da empresa de energia PG&E, com sede na Califórnia, que estava em processo de falência na época, são um exemplo disso. O julgamento está marcado para este verão.
Embora tais casos possam ser difíceis de levar adiante, a professora Cynthia Williams, titular da Cátedra Osler de Direito Empresarial na Universidade de York, no Canadá, escreveu em um artigo recente que "diretores e administradores podem enfrentar potencial responsabilidade fiduciária se deixarem completamente de considerar as mudanças climáticas como parte de sua tomada de decisão e/ou supervisão".
Algumas ações judiciais podem usar argumentos de direitos humanos. O sucesso de um caso histórico contra a Shell na Holanda no ano passado "realmente abre as portas" para esses casos, diz Fournier, "devido ao reconhecimento de que as empresas devem respeitar os Princípios Orientadores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos e, portanto, os diretores das empresas têm a obrigação... de garantir que suas empresas estejam cumprindo esses princípios de direitos humanos".
Outras ferramentas legais que poderiam ser usadas para responsabilizar indivíduos por questões climáticas, segundo especialistas, são os pedidos de acesso a "livros e registros", que analisam quais informações precisas foram compartilhadas com o conselho.
Ativistas ambientais também começaram a usar a lei para argumentar que diretores de empresas estão abusando de seu poder. Na França, o CEO da empresa de energia Total enfrenta uma denúncia apresentada pelo Greenpeace e outros grupos da sociedade civil, que alegam que ele usou sua posição no conselho de uma universidade para promover a agenda da empresa em relação aos combustíveis fósseis.
Quais as chances de sucesso?
Embora haja um consenso geral de que mais ações judiciais citando explicitamente argumentos climáticos serão movidas contra indivíduos em um futuro próximo, a questão de saber se elas serão bem-sucedidas permanece em aberto.
Muitas jurisdições legais conferem aos diretores um alto grau de discricionariedade na tomada de decisões corporativas; nos Estados Unidos, por exemplo, isso é conhecido como a "regra do julgamento empresarial".
Mas Mulholland observa que essa regra se restringe a violações do dever de diligência e afirma que mesmo em Delaware — onde a maioria das grandes empresas americanas tem sede — diretores já foram processados com sucesso por quebra de lealdade, o que inclui a supervisão que seria relevante para falhas na governança de riscos climáticos. "O bom senso empresarial não é a proteção que muitos parecem acreditar", conclui ela.
Os litigantes podem nem precisar provar que já sofreram prejuízos financeiros. Na Austrália, Mark McVeigh, de 23 anos, entrou com um processo contra a Rest, administradora de seu fundo de pensão (essencialmente um fundo de previdência), alegando que a empresa violou a Lei das Sociedades de 2001 ao não fornecer informações sobre os riscos de mudança climática para os negócios e quaisquer planos para lidar com esses riscos. McVeigh afirmou que isso afetaria os pagamentos de sua aposentadoria.
Em novembro de 2020, pouco antes do início do julgamento, as partes concordaram em resolver o caso, com a Rest declarando publicamente que a mudança climática representava um “risco financeiro material, direto e atual para o fundo de previdência” e que, como administradora de um fundo de previdência, “considera importante identificar e gerenciar ativamente essas questões”.
As próprias empresas estão cada vez mais preocupadas com o risco de litígios contra seus conselhos de administração. Um relatório de 2019 da gestora de ativos americana Mercer concluiu que, “à medida que a conscientização sobre a materialidade financeira dos fatores relacionados ao clima aumentou, os reguladores financeiros em diversas jurisdições indicaram que muitos investidores precisarão considerar e gerenciar os riscos relacionados ao clima para cumprir suas obrigações fiduciárias existentes”.
Angus Duncan, diretor executivo de riscos financeiros, executivos e profissionais para diretores e executivos da Willis Towers Watson, afirma que, além dos processos judiciais movidos por acionistas, há um crescente interesse por parte dos órgãos reguladores em tomar medidas contra os conselhos de administração das empresas em geral. "Eles fazem isso porque acreditam que visar indivíduos é uma maneira mais eficaz de promover mudanças na direção desejada do que visar o nível corporativo."
No ano passado, o Fórum de Risco Financeiro Climático, um fórum do setor presidido pela Autoridade de Conduta Financeira (FCA) e pela Autoridade de Regulação Prudencial (PRA) do Reino Unido, analisou a questão detalhadamente. O fórum identificou diversas formas pelas quais os diretores podem ser responsabilizados pessoalmente em relação ao risco climático, incluindo sanções criminais relacionadas à elaboração de relatórios e demonstrações financeiras corporativas, de acordo com a Lei das Sociedades do Reino Unido e, no caso de empresas com ações negociadas publicamente, de acordo com as normas da FCA. O fórum observou que isso é muito raro no Reino Unido, embora “possa ser mais comum em alguns outros mercados (por exemplo, Alemanha e EUA)”.
Nem a FCA nem a PRA quiseram comentar se estavam preparadas para tomar medidas contra diretores individualmente. Mas, em um Carta aos CEOs de 2020A PRA afirmou que as empresas deveriam discutir a gestão climática de forma mais consistente e ativa em nível de diretoria, e é. atualmente empreendendo um “teste de estresse exploratório bienal sobre o clima”, que deverá avaliar os riscos de litígios para os maiores bancos e seguradoras do Reino Unido.
Nos Estados Unidos, a presidente interina da Comissão de Valores Mobiliários (SEC), Allison Herren Lee, fez um discurso de abertura no ano passado na conferência nacional da Sociedade para a Governança Corporativa, no qual alertou que os deveres de lealdade e diligência exigem que os diretores das empresas estejam cientes dos riscos climáticos para suas empresas e respondam a quaisquer "sinais de alerta".
Novas regras em ascensão
Entretanto, as exigências para que as empresas sejam transparentes sobre seus riscos climáticos e os gerenciem adequadamente estão se expandindo pelo mundo.
A FCA (Autoridade de Conduta Financeira do Reino Unido) implementou duas novas regras em 2020 e 2021, exigindo que todas as empresas listadas informem se divulgaram informações em conformidade com as diretrizes da Força-Tarefa sobre Divulgações Financeiras Relacionadas ao Clima ( TCFD ). E a partir de abril deste ano , as grandes empresas estarão sujeitas à obrigatoriedade de relatórios financeiros relacionados ao clima.
A SEC também está prestes a divulgar uma nova regra proposta sobre a divulgação de riscos climáticos por empresas de capital aberto, que exigiria que essas empresas divulgassem informações aos investidores sobre suas emissões e como estão gerenciando os riscos relacionados às mudanças climáticas e às futuras regulamentações climáticas.
“ Temos visto uma enorme quantidade de novas leis impondo novas obrigações aos diretores em relação à divulgação de informações sobre mudanças climáticas”, diz Duncan, “e isso só vai aumentar”.
Ele afirma que as obrigações de divulgação são uma das principais formas pelas quais as empresas de capital aberto acabam sendo processadas, seja por seus investidores ou por organizações sem fins lucrativos. "Quando todos são obrigados a fazer esse tipo de declaração, isso abre espaço para que terceiros e seus acionistas apresentem queixas alegando que isso não é viável ou que a empresa está praticando greenwashing."
Não está claro se as empresas estão preparadas para esses riscos. Em um relatório que detalha como os conselhos de administração das empresas americanas sofrem com a falta de conhecimento especializado em questões ambientais, sociais e de governança (ESG) relevantes para as finanças, Tensie Whelan, professora clínica de negócios e sociedade no Centro Stern para Negócios Sustentáveis da NYU, afirmou que os diretores não precisam ser cientistas climáticos, mas devem ter "uma compreensão estratégica das questões" para saberem quais perguntas fazer.
Para Mulholland, o maior benefício dos litígios reside na sua capacidade de gerar ameaças; o que ela realmente deseja é que as empresas respondam ao risco de um processo judicial desvinculando-se, a si mesmas e às suas cadeias de suprimentos, dos combustíveis fósseis e de outras atividades prejudiciais ao clima.
“Acho que podemos afirmar com segurança que essa é a situação atual da lei. As empresas já são obrigadas a integrar as considerações climáticas em sua governança e divulgação de informações, e os indivíduos podem ser responsabilizados por não garantir que isso aconteça. Portanto, se esse risco real existe, as decisões devem ser tomadas de forma diferente hoje.”
