Según un nuevo informe de un experto de las Naciones Unidas, los inversores en proyectos de desarrollo en el extranjero han "utilizado como arma" un sistema de tribunales secretos, retrasando el progreso en la lucha contra el cambio climático y otras crisis ambientales, y teniendo "enormes repercusiones en los derechos humanos".
David R. Boyd, relator especial de la ONU sobre derechos humanos y medio ambiente, concluye en el informe que estos controvertidos mecanismos de arbitraje, que figuran en miles de tratados de inversión, han dado lugar a “indemnizaciones exorbitantes contra los Estados, permisos otorgados para actividades ambientalmente destructivas y la derogación de normas vitales que abordan el cambio climático, la pérdida de biodiversidad y la contaminación”.
Boyd insta a los estados a reformar o abandonar estos tratados.
Los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) permiten a las empresas demandar a los gobiernos nacionales si consideran que la regulación o la competencia desleal obstaculizan sus inversiones. Estas controversias son resueltas por tribunales arbitrales, que incluyen árbitros designados por ambas partes, en lugar de tribunales ordinarios. Dichos tribunales pueden imponer cuantiosas sanciones económicas a los países si fallan a favor de los inversionistas.
Boyd descubrió que el número de casos conocidos de ISDS dirigidos contra la protección ambiental se ha “disparado” en los últimos años, y que se ha ordenado a las naciones pagar más de 100 mil millones de dólares en daños a empresas de carbón, petróleo, gas, electricidad y minería.
Boyd también descubrió que los gobiernos que intentan cumplir sus compromisos del Acuerdo de París podrían ser responsables ante las empresas de petróleo y gas por otros 340 mil millones de dólares en casos futuros, lo que crea “un importante desincentivo para una acción climática ambiciosa”.
Incluso la mera amenaza de tales casos está teniendo un efecto paralizante en la política ambiental pública, según ha constatado Boyd.
Los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) también afectan los derechos humanos fundamentales. “Los derechos a la vida, la salud, la alimentación y el agua, los derechos culturales y el derecho a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible se están violando y se seguirán violando, y el estado de derecho seguirá socavándose, a menos que se elimine el sistema ISDS”, informa Boyd.
A pesar de sus repercusiones, los casos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) se rigen por un halo de secretismo. Se llevan a cabo en privado, los documentos suelen ser confidenciales y tanto los laudos como los acuerdos negociados pueden no hacerse públicos jamás. Incluso la existencia misma de la reclamación puede ocultarse.
Boyd sostiene que, a diferencia del arbitraje entre dos partes privadas donde la confidencialidad podría estar justificada, la participación de los Estados significa que el arbitraje ISDS “a menudo implica importantes cuestiones de política pública y puede tener enormes implicaciones económicas”, con reclamaciones multimillonarias “que se están volviendo habituales en casos climáticos y ambientales, lo que representa una mina de oro para los inversores extranjeros”.
El bufete de abogados Jones Day presenta las demandas climáticas en el marco del mecanismo ISDS como "una oportunidad, si se presentan en el foro adecuado, para que las empresas expuestas a ciertas medidas gubernamentales relacionadas con el clima puedan reivindicar sus derechos". Como ha informado DeSmog , entre los clientes de Jones Day se incluyen importantes compañías energéticas como Chevron y Southern Company, así como firmas de capital privado con participaciones en combustibles fósiles, como Goldman Sachs y Carlyle Group.
Sin embargo, estas reclamaciones se han convertido en una auténtica pesadilla económica para los países de ingresos bajos y medios. En 2017, un tribunal arbitral de Londres ordenó a Nigeria pagar 6.6 millones de dólares en concepto de indemnización a Process & Industrial Developments (P&ID) por las pérdidas sufridas a raíz de un proyecto de gas fallido. Con los intereses, esa cifra ha ascendido a más de 11 millones de dólares, equivalente al 30% de las reservas de divisas de Nigeria. El país está intentando apelar la sentencia.
El informe afirma que el sistema ISDS “perpetúa el extractivismo y el colonialismo económico. La inmensa mayoría de las demandas ISDS relacionadas con combustibles fósiles y minería son presentadas por inversores del Norte global contra Estados demandados del Sur global”.
Si bien los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) están presentes en la mayoría de los tratados de inversión, algunos acuerdos multilaterales han recibido especial atención por la forma en que están obstaculizando la acción climática.
Entre ellos, el Tratado sobre la Carta de la Energía, que se debatió por primera vez en la década de 1990 entre los estados occidentales y postsoviéticos y que ahora cuenta con 53 signatarios, ha sido utilizado cada vez más por las empresas de combustibles fósiles para intentar recuperar las pérdidas financieras derivadas de las políticas ambientales y climáticas. El año pasado, por ejemplo, Italia fue condenada a pagar más de 200 millones de dólares más intereses a la petrolera británica Rockhopper como compensación por la prohibición de la perforación petrolífera en alta mar.
El interés de Boyd por este tema surgió durante una visita a Eslovenia en 2022 , cuando se enteró de que la empresa británica Ascent Resources estaba demandando al país por unos 525 millones de dólares por negarse a autorizar la fracturación hidráulica para la extracción de gas. Ascent Resources presentó la demanda amparándose en dos acuerdos: el Tratado sobre la Carta de la Energía y un tratado bilateral de inversión entre Eslovenia y el Reino Unido.
Las 12 mayores indemnizaciones conocidas otorgadas por tribunales de solución de controversias entre inversores y Estados
Según académicos del Centro de Políticas de Desarrollo Global de la Universidad de Boston que presentaron pruebas a la investigación de Boyd, existe un tema común en todos los casos de ISDS: “La existencia de presión pública para actuar contra el cambio climático es utilizada por los inversores como prueba de que las decisiones gubernamentales están 'motivadas políticamente' y, por lo tanto, son ilegítimas”.
Boyd concluye: “Este proceso injusto, antidemocrático y disfuncional ha desencadenado una crisis de legitimidad en el régimen de inversiones internacionales”.
Para abordar el problema, recomienda que los gobiernos retiren su consentimiento al arbitraje en virtud de los tratados de inversión vigentes y que negocien la eliminación de los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) de dichos tratados o que den por terminados los acuerdos existentes que los incluyen, como el Tratado sobre la Carta de la Energía. Boyd también insta a las naciones a negociar nuevos acuerdos que protejan los derechos humanos y el medio ambiente.
Las negociaciones para “modernizar” el Tratado de la Carta de la Energía con el fin de proteger las regulaciones y tecnologías climáticas llevan varios años en marcha. El Reino Unido, que está considerando activamente enmiendas que eliminarían las protecciones para las nuevas inversiones en combustibles fósiles, declaró que revisaría su adhesión al tratado si los Estados no llegan a un acuerdo antes de noviembre. Sus asesores oficiales en materia climática ya le han recomendado que se retire.
Mientras tanto, la Unión Europea en su conjunto afirma que abandonar el tratado es «inevitable», ya que permanecer en él «socavaría claramente» los objetivos climáticos. Algunos Estados miembros de la UE, como España, Alemania y Francia, ya se han comprometido a retirarse.
Aun si esto ocurriera, la mayoría de los tratados de inversión contienen cláusulas de expiración que pueden obligar a los Estados a cumplirlos durante muchos años.
En 2016, TransCanada —desde entonces rebautizada como TC Energy— demandó al gobierno estadounidense en virtud del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) por la decisión de la administración Obama de cancelar el oleoducto Keystone XL, que transporta petróleo y gas a las arenas bituminosas, alegando que era incompatible con la acción climática.
Si bien el TLCAN fue reemplazado en 2020 por el Acuerdo entre Estados Unidos, México y Canadá (T-MEC), que eliminó el mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS ) entre Estados Unidos y Canadá, la demanda de TC Energy aún sigue en curso.
Boyd no es el primero en plantear preocupaciones fundamentales sobre el ISDS. En 2022 , el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático (IPCC) de la ONU afirmó que los tratados de comercio e inversión podrían estar limitando la capacidad de los países para reducir sus emisiones.
Un reciente análisis de los litigios climáticos realizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y el Centro Sabin de Derecho del Cambio Climático de la Universidad de Columbia considera los casos de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS) como parte de una "reacción adversa" legal contra el cambio climático.
“Cuanto más apremiante sea la necesidad de adoptar medidas ambiciosas y abruptas para alcanzar los objetivos climáticos”, afirma el informe, “mayor será el riesgo de que se presenten casos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) contra los Estados anfitriones”.
