Investidores em projetos de desenvolvimento estrangeiros têm "instrumentalizado" um sistema de tribunais secretos, atrasando o progresso no combate às mudanças climáticas e outras crises ambientais e causando "enormes impactos nos direitos humanos", segundo um estudo.  novo relatório por um especialista das Nações Unidas.

David R. Boyd, relator especial da ONU sobre direitos humanos e meio ambiente, conclui no relatório que esses mecanismos de arbitragem controversos, presentes em milhares de tratados de investimento, levaram a “indenizações exorbitantes contra os Estados, à concessão de licenças para atividades ambientalmente destrutivas e ao retrocesso de regras vitais que abordam as mudanças climáticas, a perda de biodiversidade e a poluição”. 

Boyd está apelando aos estados para que reformem ou abandonem esses tratados.

Os mecanismos de “solução de controvérsias entre investidores e Estados” (ISDS, na sigla em inglês) permitem que empresas processem governos nacionais caso acreditem que regulamentações ou concorrência desleal estejam prejudicando seus investimentos. As disputas são decididas por tribunais arbitrais, compostos por membros indicados por ambas as partes, em vez de tribunais judiciais comuns. Esses tribunais podem impor enormes multas aos países caso decidam a favor dos investidores.

Boyd constatou que o número de casos conhecidos de ISDS (Mecanismo de Solução de Controvérsias entre Investidores e Estados) que visam a proteção ambiental "disparou" nos últimos anos, com nações sendo condenadas a pagar mais de US$ 100 bilhões em indenizações a empresas de carvão, petróleo, gás, eletricidade e mineração. 

Boyd também descobriu que os governos que tentam cumprir seus compromissos do Acordo de Paris podem ser responsabilizados perante as empresas de petróleo e gás por mais US$ 340 bilhões em processos futuros, criando "um grande desincentivo para ações climáticas ambiciosas".

Boyd constatou que até mesmo a ameaça de tais casos está tendo um efeito inibidor sobre as políticas públicas de meio ambiente.

Os mecanismos de ISDS também afetam direitos humanos fundamentais. "Os direitos à vida, à saúde, à alimentação e à água, os direitos culturais e o direito a um ambiente limpo, saudável e sustentável estão sendo violados e continuarão sendo violados, e o Estado de Direito continuará sendo minado, a menos que o sistema de ISDS seja eliminado", relata Boyd.

Apesar de seus impactos, os casos de ISDS são envoltos em sigilo. São conduzidos em privado, os documentos são frequentemente confidenciais e tanto as decisões arbitrais quanto os acordos negociados podem nunca ser divulgados publicamente. Até mesmo a existência de uma reclamação pode ser ocultada. 

Boyd argumenta que, ao contrário da arbitragem entre duas partes privadas, onde a confidencialidade pode ser justificada, a participação dos Estados significa que a arbitragem ISDS "frequentemente envolve importantes questões de política pública e pode ter enormes implicações econômicas", com reivindicações bilionárias "tornando-se rotina em casos climáticos e ambientais, representando uma mina de ouro para investidores estrangeiros".

O escritório de advocacia Jones Day quadros O mecanismo de resolução de disputas entre investidores e Estados (ISDS) considera as reivindicações climáticas como "uma oportunidade – se apresentadas no fórum adequado – para que empresas expostas a certas medidas governamentais relacionadas ao clima reivindiquem seus direitos". Conforme relatado pela DeSmogEntre os clientes da Jones Day, encontram-se grandes empresas de energia, como... Chevron e a Southern Company, bem como empresas de capital privado com participações em combustíveis fósseis, como Goldman Sachs e Carlyle Group.  

No entanto, essas reivindicações se tornaram um “pesadelo econômico” para os países de baixa e média renda. Em 2017, um tribunal arbitral de Londres ordenou que a Nigéria pagasse US$ 6.6 bilhões em indenização à Process & Industrial Developments (P&ID) por lucros cessantes relacionados a um projeto de gás fracassado. Com os juros, esse valor agora ultrapassa US$ 11 bilhões, o equivalente a 30% das reservas cambiais da Nigéria. O país está tentando apelar a sentença.

O relatório afirma que o sistema ISDS está “perpetuando o extrativismo e o colonialismo econômico. A grande maioria das ações judiciais relacionadas a combustíveis fósseis e mineração, movidas por investidores do Norte global contra Estados demandantes do Sul global.”

Embora os mecanismos de ISDS estejam presentes na maioria dos tratados de investimento, alguns acordos multilaterais têm recebido atenção especial pela forma como estão a dificultar a ação climática. 

Entre elas, a Carta da Energia, discutida pela primeira vez na década de 1990 entre os estados ocidentais e pós-soviéticos e que agora conta com 53 signatários, tem sido cada vez mais utilizada por empresas de combustíveis fósseis para tentar recuperar perdas financeiras decorrentes de políticas ambientais e climáticas. No ano passado, por exemplo, a Itália foi ordenado a pagar Mais de 200 milhões de dólares, acrescidos de juros, foram pagos à petrolífera britânica Rockhopper como compensação pela proibição da perfuração de petróleo em alto-mar.

O interesse de Boyd por esse tema surgiu durante uma Visita à Eslovênia em 2022, quando soube que o país estava sendo processado em cerca de 525 milhões de dólares pela empresa britânica Ascent Resources por se recusar a autorizar a extração de gás por fraturamento hidráulico. A Ascent Resources apresentou a queixa com base em dois acordos: o Tratado da Carta da Energia e um tratado bilateral de investimento entre a Eslovênia e o Reino Unido.

12 das maiores indenizações conhecidas concedidas por tribunais de resolução de disputas entre investidores e Estados

Segundo acadêmicos do Centro de Políticas de Desenvolvimento Global da Universidade de Boston, que forneceram evidências para a investigação de Boyd, existe um tema comum em todos os casos de ISDS: “A existência de pressão pública para agir em relação às mudanças climáticas é usada por investidores como prova de que as decisões governamentais são 'politicamente motivadas' e, portanto, ilegítimas”. 

Boyd conclui: “Este processo injusto, antidemocrático e disfuncional desencadeou uma crise de legitimidade no regime de investimento internacional.”

Para solucionar o problema, ele recomenda que os governos retirem seu consentimento à arbitragem nos termos dos tratados de investimento vigentes e negociem a remoção dos mecanismos de solução de controvérsias entre investidores e Estados (ISDS) dos tratados ou rescindam os acordos existentes que os incluem, como o Tratado da Carta da Energia. Boyd também insta as nações a negociarem novos acordos que protejam os direitos humanos e o meio ambiente.

As negociações sobre a "modernização" do Tratado da Carta da Energia para proteger as regulamentações e tecnologias climáticas estão em andamento há vários anos. O Reino Unido, que está considerando ativamente termos alterados que removeriam as proteções para novos investimentos em combustíveis fósseis, afirmou que... analisar sua composição no tratado, caso os estados não cheguem a um acordo até novembro. Seus consultores climáticos oficiais já o aconselhei a sair.. 

Entretanto, a União Europeia como um todo afirma que sair do tratado é "inevitável" sob a alegação de que a permanência "prejudicaria claramente" as metas climáticas. Alguns Estados-membros da UE, incluindo Espanha, Alemanha e França, já se comprometeram a sair. 

Mesmo que isso aconteça, porém, a maioria dos tratados de investimento possui cláusulas de "expiração" que podem vincular os Estados a eles por muitos anos. 

Em 2016, a TransCanada — desde então renomeada TC Energy — processou o governo dos EUA sob o Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (NAFTA), em virtude da decisão do governo Obama de cancelar o Keystone XL O projeto de um oleoduto para a extração de areias betuminosas foi rejeitado sob a alegação de ser incompatível com as ações climáticas. 

Embora o NAFTA tenha sido substituído em 2020 pelo Acordo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA), que ISDS removido Entre os EUA e o Canadá, o processo da TC Energy ainda está em andamento.

Boyd não é o primeiro a levantar preocupações fundamentais sobre o ISDS. 2022O Painel Intergovernamental sobre Mudanças Climáticas (IPCC) da ONU afirmou que os tratados de comércio e investimento podem estar limitando a capacidade dos países de reduzir suas emissões. 

A revisão recente Um estudo sobre litígios climáticos conduzido pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) e pelo Centro Sabin para Direito da Mudança Climática da Universidade de Columbia considera os casos de ISDS como parte de uma “reação” jurídica anti-clima.

“Quanto mais premente for a necessidade de adotar medidas ambiciosas e abruptas para atingir os objetivos climáticos”, afirma o relatório, “maior será o risco de processos de ISDS serem instaurados contra os Estados anfitriões”.