Selon un nouveau rapport d'un expert des Nations Unies, les investisseurs dans des projets de développement étrangers ont « instrumentalisé » un système de tribunaux secrets, retardant les progrès en matière de changement climatique et d'autres crises environnementales et ayant des « conséquences énormes sur les droits de l'homme ».

David R. Boyd, rapporteur spécial des Nations Unies sur les droits de l'homme et l'environnement, conclut dans son rapport que ces mécanismes d'arbitrage controversés, qui figurent dans des milliers de traités d'investissement, ont conduit à des « condamnations à des dommages-intérêts exorbitants contre des États, à des permis accordés pour des activités destructrices pour l'environnement et à l'abandon de règles essentielles concernant le changement climatique, la perte de biodiversité et la pollution ». 

Boyd appelle les États à réformer ces traités ou à les quitter.

Les mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) permettent aux entreprises de poursuivre les gouvernements nationaux si elles estiment qu'une réglementation ou une concurrence déloyale entrave leurs investissements. Ces différends sont tranchés par des tribunaux arbitraux composés d'arbitres désignés par les deux parties, et non par les tribunaux de droit commun. Ces tribunaux peuvent infliger de lourdes sanctions financières aux États s'ils statuent en faveur des investisseurs.

Boyd a constaté que le nombre de cas connus de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) visant la protection de l'environnement a « explosé » ces dernières années, des pays ayant été condamnés à verser plus de 100 milliards de dollars de dommages et intérêts à des entreprises des secteurs du charbon, du pétrole, du gaz, de l'électricité et des mines. 

Boyd a également constaté que les gouvernements qui tentent de respecter leurs engagements pris dans le cadre de l'Accord de Paris pourraient être redevables de 340 milliards de dollars supplémentaires envers les sociétés pétrolières et gazières dans de futurs cas, ce qui constitue « un frein majeur à une action climatique ambitieuse ».

Boyd a constaté que même la menace de tels cas a un effet dissuasif sur les politiques environnementales publiques.

Les mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) portent également atteinte aux droits fondamentaux. « Les droits à la vie, à la santé, à l’alimentation et à l’eau, les droits culturels et le droit à un environnement sain et durable sont bafoués et continueront de l’être, et l’état de droit continuera d’être mis à mal tant que le système RDIE ne sera pas aboli », rapporte Boyd.

Malgré leur impact, les procédures de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) restent entourées de secret. Elles se déroulent à huis clos, les documents sont souvent confidentiels et les décisions, qu'il s'agisse de sentences arbitrales ou d'accords négociés, ne sont généralement jamais rendues publiques. L'existence même d'une réclamation peut être dissimulée. 

Boyd soutient que, contrairement à l'arbitrage entre deux parties privées où la confidentialité pourrait se justifier, la participation des États signifie que l'arbitrage ISDS « implique souvent d'importantes questions de politique publique et peut avoir d'énormes répercussions économiques », les réclamations de plusieurs milliards de dollars « devenant courantes dans les affaires climatiques et environnementales, représentant une mine d'or pour les investisseurs étrangers ».

Le cabinet d'avocats Jones Day présente les recours ISDS relatifs au climat comme « une opportunité – s'ils sont introduits devant la juridiction appropriée – pour les entreprises exposées à certaines mesures gouvernementales liées au climat de faire valoir leurs droits ». Comme l'a rapporté DeSmog , parmi les clients de Jones Day figurent de grandes entreprises énergétiques telles que Chevron et Southern Company, ainsi que des sociétés de capital-investissement détenant des participations dans les énergies fossiles, comme Goldman Sachs et Carlyle Group.

Cependant, ces réclamations sont devenues un véritable cauchemar économique pour les pays à revenu faible et intermédiaire. En 2017, un tribunal arbitral londonien a condamné le Nigeria à verser 6.6 milliards de dollars de dommages et intérêts à Process & Industrial Developments (P&ID) pour pertes de profits liées à l'échec d'un projet gazier. Avec les intérêts, cette somme a désormais dépassé les 11 milliards de dollars, soit l'équivalent de 30 % des réserves de change du Nigeria. Le pays a fait appel de cette décision.

Le rapport indique que le système de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) « perpétue l’extractivisme et le colonialisme économique. L’immense majorité des réclamations RDIE relatives aux combustibles fossiles et aux mines sont déposées par des investisseurs des pays du Nord contre des États défendeurs des pays du Sud. »

Bien que les mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) soient présents dans la plupart des traités d'investissement, certains accords multilatéraux ont fait l'objet d'une attention particulière en raison de la manière dont ils entravent l'action climatique. 

Parmi ces traités, la Charte de l'énergie, dont les premières discussions ont eu lieu dans les années 1990 entre les États occidentaux et post-soviétiques et qui compte aujourd'hui 53 signataires, est de plus en plus utilisée par les compagnies pétrolières et gazières pour tenter de récupérer les pertes financières liées aux politiques environnementales et climatiques. L'année dernière, par exemple, l'Italie a été condamnée à verser plus de 200 millions de dollars, plus les intérêts, à la compagnie pétrolière britannique Rockhopper à titre de compensation pour l'interdiction des forages pétroliers en mer.

L'intérêt de Boyd pour ce sujet a été éveillé lors d'un voyage en Slovénie en 2022 , lorsqu'il a appris que le pays était poursuivi en justice par la société britannique Ascent Resources pour environ 525 millions de dollars, suite à son refus d'autoriser la fracturation hydraulique pour l'extraction de gaz. Ascent Resources fondait sa plainte sur deux accords : le Traité sur la Charte de l'énergie et un traité bilatéral d'investissement entre la Slovénie et le Royaume-Uni.

Les 12 plus importantes sentences connues rendues par les tribunaux de règlement des différends entre investisseurs et États

Selon des universitaires du Centre de politique de développement mondial de l'Université de Boston qui ont soumis des preuves à l'enquête de Boyd, un thème commun se dégage des affaires ISDS : « l'existence de pressions publiques pour agir sur le changement climatique est utilisée par les investisseurs comme preuve que les décisions gouvernementales sont "politiquement motivées" et donc illégitimes ». 

Boyd conclut : « Ce processus injuste, antidémocratique et dysfonctionnel a déclenché une crise de légitimité au sein du régime international d'investissement. »

Pour remédier à ce problème, il recommande aux gouvernements de retirer leur consentement à l'arbitrage prévu par les traités d'investissement existants et de négocier la suppression des mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) de ces traités ou de dénoncer les accords existants qui les incluent, notamment le Traité sur la Charte de l'énergie. Boyd exhorte également les nations à négocier de nouveaux accords protégeant les droits humains et l'environnement.

Des négociations visant à « moderniser » le Traité sur la Charte de l'énergie afin de protéger les réglementations et les technologies climatiques sont en cours depuis plusieurs années. Le Royaume-Uni, qui envisage activement des amendements supprimant les protections pour les nouveaux investissements dans les énergies fossiles, a déclaré qu'il réexaminerait son adhésion au traité si les États ne parviennent pas à un accord d'ici novembre. Ses conseillers officiels en matière de climat lui ont déjà recommandé de le quitter.

Parallèlement, l'Union européenne dans son ensemble affirme que quitter le traité est « inévitable », car le maintien dans l'UE « compromettrait clairement » les objectifs climatiques. Certains États membres, dont l'Espagne, l'Allemagne et la France, se sont déjà engagés à le retirer.

Même si cela se produit, la plupart des traités d’investissement comportent des clauses de « caducité » qui peuvent lier les États pendant des années. 

En 2016, TransCanada — rebaptisée depuis TC Energy — a poursuivi le gouvernement américain en vertu de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) au sujet de la décision de l'administration Obama d'annuler le projet d'oléoduc Keystone XL pour sables bitumineux au motif qu'il était incompatible avec la lutte contre le changement climatique.

Bien que l'ALENA ait été remplacée en 2020 par l'Accord États-Unis-Mexique-Canada (AEUMC), qui a supprimé le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) entre les États-Unis et le Canada, la poursuite intentée par TC Energy est toujours en cours.

Boyd n'est pas le premier à soulever des préoccupations fondamentales concernant le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE). En 2022 , le Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC) des Nations Unies a déclaré que les traités commerciaux et d'investissement pourraient limiter la capacité des pays à réduire leurs émissions.

Une étude récente du contentieux climatique menée par le Programme des Nations Unies pour l'environnement (PNUE) et le Centre Sabin pour le droit du changement climatique de l'Université Columbia considère les affaires ISDS comme faisant partie d'une « réaction » juridique anticlimatique.

« Plus la nécessité d’adopter des mesures ambitieuses et abruptes pour atteindre les objectifs climatiques est impérieuse », indique le rapport, « plus le risque que des recours en vertu de la loi ISDS soient intentés contre les États hôtes est élevé. »